Zalety Due Diligence

Czym jest due diligence?

Due diligence pochodzi z prawa amerykańskiego i oznacza bezpośrednio „należytą staranność”, a więc instytut odpowiedzialności cywilnej. Występuje w ogólnej praktyce międzynarodowej w wielu kontekstach i jest odpowiedzią na funkcjonującą maksymę w prawie amerykańskim i zwyczajowo przyjętą w transakcjach międzynarodowych „caveat emptor” (łac. „niech kupujący się strzeże”), według której kupujący obowiązany jest do należytej staranności przy zakupie, a sumienny sprzedawca, co do zasady, nie odpowiada za wady przedmiotu sprzedaży.

Istnieje zatem wyraźna dyferencja prawa amerykańskiego, w porównaniu z prawem polskim, w którym występują m.in. przepisy dotyczące rękojmi za wady fizyczne i prawne. Jednakże w transakcjach wysoko- kapitałowych, due diligence stało się standardowym instrumentem, który służy zbadaniu całości lub wybranych sfer przedmiotu transakcji, dzięki czemu zwiększa się wiedza kupującego, zaś sprzedający nie ma większych możliwości zatajenia pewnych informacji. Ponadto due diligence może być wykorzystane przez strony transakcji jako argument negocjacyjny.

Przedmiotem due diligence może być każdy rodzaj transakcji, głównie jednak jest to proces wykorzystywany w sprzedaży wysoko- kapitałowej, a więc dotyczącej nieruchomości i spółek, w tym m.in.:

Due diligence jest szczególnie powszechne w przypadku transakcji asset deal, a więc sprzedaży przedsiębiorstwa oraz share deal, a więc sprzedaży udziałów lub akcji. Powodem powyższego jest fakt, iż taki przedmiot transakcji cechuje się wysokim poziomem skomplikowania na wielu płaszczyznach, jak i wagą konsekwencji zakupu, zarówno prawnych, jak i gospodarczych. Dlatego też badanie due diligence przeprowadzane powinno być przez najbardziej wykwalifikowane osoby, w tym prawników, rzeczoznawców lub doradców podatkowych.

Sfery due diligence

Badanie może obejmować całość przedmiotu transakcji lub poszczególne jego sfery, w tym:

Letter of intent

W toku prowadzonego badania, podmiot dokonujący due diligence oraz kupujący uzyskują dostęp do wielu informacji i danych poufnych, co wiąże się z dużym ryzykiem dla przedsiębiorstwa
i sprzedającego. Celem niwelowania ewentualnego zagrożenia wykorzystania pozyskanych informacji w niewłaściwy sposób, wraz z due diligence zawierany jest najczęściej tzw. „letter of intent”, czyli porozumienie o poufności danych.

Korzyści płynących z przeprowadzenia badania jest wiele, nic więc dziwnego, że jest ono wykorzystywane na taką skalę i zyskało już wręcz charakter powszechności. Poniżej przedstawię najważniejsze z nich.

1. Wiarygodne informacje o stanie prawno- finansowym przedsiębiorstwa

Jest to niezwykle istotna kwestia dla kupującego, który ma możliwość zdobycia informacji lub sprawdzenia wiarygodności przedstawionych mu danych przez sprzedającego. Analiza w tym zakresie jest niezwykle rozległa i przebiega w kilku strefach, w zależności od uznania- wykonania kompleksowego audytu lub w wybranych obszarach. W sferze finansowej opiera się m.in. na danych ze sprawozdania finansowego: bilansu, rachunku zysków i strat, sprawozdania z przepływów pieniężnych oraz analizy zmian kapitałowych, ale także w strefie podatkowej  na ocenie stopnia regulowania zobowiązań podatkowych, wykorzystywania tarczy podatkowej. Zaś audyt prawny obejmuje m.in. dokumenty korporacyjne, strukturę własnościową, zawarte umowy, w tym handlowe
i z instytucjami finansowymi, udzielone gwarancje, poręczenia i zabezpieczenia, posiadane zezwolenia, koncesje i licencje, prawa własności intelektualnej oraz postępowania sądowe. Kupujący podchodząc do transakcji powinien uzyskać informacje o stanie prawno- finansowym nabywanej spółki celem podjęcia świadomej decyzji.

2. Vendor due diligence

W związku z rozpowszechnieniem due diligence, sprzedający najczęściej są świadomi konieczności przedstawienia realnych informacji o przedmiocie transakcji i coraz częściej sami chcą poznać szczegółowy stan przedsiębiorstwa przed przystąpieniem do rozmów z potencjalnymi nabywcami. Wobec tego zlecają tzw. „vendor due diligence”, dzięki czemu uzyskują szczegółowe informacje
o istniejących problemach oraz rekomendowanych rozwiązaniach, dzięki którym szacowana wartość przedmiotu taksacji wzrośnie lub nie wpłynie na jej obniżenie.

3. Precyzyjna wycena przedmiotu transakcji i wzmocnienie pozycji negocjacyjnej

W przypadku większości transakcji strony wskutek przeciwnych interesów, najczęściej odmiennie szacują wartość przedmiotu transakcji. Jest to szczególnie widoczne w przypadku asset deal i share deal, gdyż sprzedaż części akcji, czy udziałów, po odpowiednio wysokiej cenie, kreuje rynkowe wyobrażenie o przedsiębiorstwie, przez co realnie wpływa na jego wartość. Ponadto przy szacowaniu wartości przedmiotu transakcji należy skupić się nie tylko na aktualnej sytuacji przedsiębiorstwa, ale także potencjalnego zysku w przyszłości.

4. Określenie ryzyk

Kupujący znając stan prawno- finansowy przedsiębiorstwa jest w stanie oszacować potencjalne problemy, jakie mogą pojawić się w przyszłości. Podmiot dokonujący badania nie tylko definiuje ryzyka związane z transakcją, ale także przedstawia szereg możliwych rozwiązań i rekomenduje najlepsze
w danej sytuacji. Ryzyka mogą wiązać się np. z zagrożeniem przyszłymi procesami, zobowiązaniami odszkodowawczymi itp. Wskutek ich ustalenia, nabywca może negocjować cenę, celem jej obniżenia, a także dążyć do zawarcia w umowie zapisów w ramach kontraktowej rękojmi sprzedawcy w razie ziszczenia się potencjalnych ryzyk.

5. Rękojmia w ramach due diligence po closing

Zgodnie z prawem polskim i odwrotnie do przepisów amerykańskich, kupujący nie jest obowiązany do przeprowadzenia analizy, a rękojmia sprzedawcy nie jest od takiego badania uzależniona. Kupujący może więc bazować na danych przedstawionych mu przez sprzedającego. Po dokonaniu transakcji warto, a więc po „closing”, warto przeprowadzić due diligence, celem pewności zabezpieczenia uprawnień z rękojmi, mieszcząc się w tzw. „terminach reklamacyjnych”. Kupujący jest bowiem zobowiązany zbadać przedsiębiorstwo i zgłosić niezwłocznie ewentualne wady. W przypadku wad fizycznych zawiadomienie sprzedającego zbyt późno wiąże się z utratą przez kupującego praw
z rękojmi, zaś w przypadku wad prawnych, co do zasady, kupujący nie jest zobowiązany do informowania sprzedającego o ich istnieniu, za wyjątkiem dochodzenia roszczeń do przedsiębiorstwa przez osoby trzecie. Należy również zauważyć, iż sprzedający może usiłować uniknąć odpowiedzialności z tytułu rękojmi, dowodząc świadomości istnienia wad przez kupującego, w związku z due diligence, przeprowadzonego przed zawarciem umowy. Dlatego warto gromadzić wszelką dokumentację w tym zakresie.

6. Przejęcie know-how, niwelacja przewagi konkurencyjnej

Czasami potencjalny nabywca poprzez podejście do transakcji, dąży do uzyskania informacji z zakresu know-how, innowacyjnych technologii i innych tego typu rozwiązań. Chce zaimplementować wiedzę, niwelując przewagę konkurencyjną przedmiotu transakcji. Jest to jednak najczęściej skutecznie ograniczane przez porozumienie o poufności. Sprzedający ograniczając możliwość przeprowadzenia due deligence sugeruje, że usiłuje coś zataić, co działa oczywiście na jego niekorzyść, dlatego też nie powinien iść w tym kierunku, warto jednak zadbać o to, aby porozumienie o poufności było odpowiednio, profesjonalnie opracowane, aby chronić sprzedającego i przedsiębiorstwo przed utratą innowacyjności, pozycji na rynku itp.

7. Identyfikacja kluczowych zasobów przedsiębiorstwa

Dzięki due diligence można także określić, jakie są kluczowe zasoby spółki. Jest to oczywiście powiązane z analizą prawno- finansową, ale jest to dodatkowa korzyść, dzięki której nabywca może lepiej poznać nabywane przedsiębiorstwo, ocenić skąd czerpie ono główne dochody oraz jakie są w związku z tym szanse i zagrożenia.

8. Deal breaker

Niekiedy po dogłębnej analizie może się okazać, że w nabywanym przedsiębiorstwie występują czynniki wręcz dyskredytujące sfinalizowanie transakcji. Wykrycie tzw. „deal breaker” umożliwia odpowiednio wczesne wycofanie się z transakcji przez kupującego lub podjęcie  odpowiednich działań w zakresie rękojmi, celem odzyskania środków.

9. Integracja kadrowa, zachowanie kluczowych pracowników

Jest szczególnie często wykorzystywana w przypadku fuzji lub przejęć. W tym zakresie istotna jest głównie analiza struktury kadrowej, organizacji i aspektów psychologicznych i etyczno- moralnych,
a także przepływu informacji. Kadra ma duży wpływ na funkcjonowanie przedsiębiorstwa,
a połączenie kilku najlepszych nawet zespołów może przynieść ogromne straty i odejście kluczowych pracowników. Dzięki analizie można efektywniej  i skuteczniej zaplanować integrację przedsiębiorstw, a także uniknąć odejścia pracowników kluczowych, których nabywca chciałby zatrzymać po nabyciu przedsiębiorstwa.

10. Kontrahenci

Kolejną istotną kwestią jest oszacowanie relacji z kontrahentami. Część z nich, z racji długotrwałej współpracy może działać na korzystnych dla przedsiębiorstwa warunkach, wobec czego dla nabywcy istotnym może być utrzymanie tych relacji. Jest to ważne również w przypadku kontrahentów współpracujących w zakresie czynników niezbędnych do realizacji głównych założeń przedsiębiorstwa oraz w przypadku ograniczonego dostępu do danych surowców. Zaś część kontrahentów być może współpracuje na wygórowanych stawkach i nabywca będzie w stanie nawiązać współpracę na dużo lepszych zasadach.

11. Struktura transakcji

Due diligence znacznie zwiększa świadomość obu stron umowy i umożliwia stworzenie optymalnej dla obu stron struktury transakcyjnej. Dzięki temu interesy stron mogą być odpowiednio zabezpieczone, zapisy ściśle dostosowane do sytuacji i potrzeb zarówno sprzedającego, jak i kupującego. Pozwala to uniknąć opóźnień i nieporozumień w trakcie zawierania samej już umowy.

Warto nadmienić, iż większość przedstawionych przykładów opiera się głównie na transakcjach, przedmiotem których jest przedsiębiorstwo, jednakże due diligence może występować w każdym typie transakcji, niezależnie od ich przedmiotu. Jest to niezwykle istotne narzędzie do zabezpieczenia interesów strony, zarówno kupującej, jak i sprzedającej. Jeśli więc planują Państwo np. nabycie lub sprzedaż nieruchomości, udziałów lub akcji w spółce, czy jej przejęcie, chętnie Państwu pomożemy
i odpowiemy na wszystkie pytania.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *